Reforma al código de aguas

La reforma no aborda en gran medida el principio de eficiencia en la dimensión de cómo fomentar el uso más eficiente del recurso hídrico. Una buena política que pudiera de alguna forma fomentar paulatinamente la reducción del uso del recurso por parte de quienes tienen títulos de uso consuntivo podría generar impactos muy positivos para aumentar la oferta si se considera que el 82% del recurso utilizado actualmente proviene de la agricultura y ganadería. Una política con programas que incentivara, por ejemplo, a acumular agua durante años húmedos en embalses o recargando acuíferos, sería una buena opción mediante subvenciones o aportes mixtos entre en el Estado y el sector privado.

La estrechez hídrica ha estado siempre presente en Chile, y se ha hecho especialmente relevante en el último tiempo, extendiéndose hacia el sur de Chile.

La causa radica no solamente en la mayor demanda interna directa por la agricultura y los sectores forestal e industrial, sino que también en el cambio climático. Dado este escenario, y las recientes crisis de sequía que azotan también a nuestros países vecinos de Bolivia y Perú, es evidente la necesidad de tomar medidas para anticipar posibles crisis, mejorar su gestión y su uso para lograr una mayor eficiencia y acercarnos más a la sustentabilidad del recurso, lo cual es crítico para el desarrollo del país.

La Reforma al Código de Aguas (CA) es una gran oportunidad para modernizar la gestión y permitir al Estado un mayor rango de acción. Aprovechando que esta ya fue votada por la Cámara de Diputados y actualmente se encuentra en proceso de revisión en el Senado y disponible a la ciudadanía (Oficio N° 12.995 a Cámara revisora, con fecha 23 nov 2016), me permito hacer un análisis de la propuesta de Reforma y sus alcances en caso de ser despachada por el Senado, tal como fue aprobada recientemente.

La Reforma considera un avance significativo en varios aspectos claves, algunos de los cuales son:

1) Establecería un orden de prioridades para conceder los derechos de uso o limitar el ejercicio del derecho (Art. 5 bis), priorizando el consumo humano, el uso doméstico de subsistencia y el saneamiento por sobre las actividades productivas, como ha sido recomendado por la OECD (Sendas del Agua, 2016).

2) Permitiría simplificar el trámite de regularización de miles de títulos no inscritos (Art. 2 transitorio y 5 transitorio), permitiendo hacer el trámite en forma más simple y rápida. Esto beneficiaría no solamente a los titulares sino que también a todo el sistema, ya que es crucial actualizar y disponer de esta información para estimar con mayor certeza la cantidad disponible del recurso hídrico y así poder tomar decisiones con mejor información.

3) Permitiría la concesión de derechos de agua potable de manera homóloga al Código de Minería (aguas del minero), con lo cual se facilitaría la inscripción de derechos para consumo humano en zonas rurales (Art. 5 bis y Art. 129 bis 9).

4) Se establecerían plazos de extinción de los derechos en caso de no hacer uso efectivo del recurso por el cual fue solicitado (Art. 6 bis): 4 y 8 años para derechos consuntivos y no consuntivos, respectivamente. El establecimiento de plazos buscaría fomentar el desarrollo de los proyectos en tiempos más acotados y, de no ser usado en los plazos, se extinguiría el derecho, con lo cual se aumentaría la liquidez de oferta de recursos hídricos para quienes los requieran y se reduciría la especulación de derechos de agua, particularmente los no consuntivos.

Este nuevo criterio tendría un efecto principalmente en los derechos de agua no consuntivos y los plazos de extinguibilidad propuestos tendrían cierta flexibilidad, ya que podrían extenderse de acuerdo a diversos casos (p. ej., la tramitación de una resolución ambiental), por lo que no debería afectar el desarrollo del emprendimiento privado. Por otra parte, cabe mencionar que los plazos de extinción solo se aplicarían para los nuevos derechos y no aplicarían en forma retroactiva a aquellos derechos solicitados con anterioridad a la aprobación de la Reforma. Este aspecto podría reducir o anular considerablemente el efecto que se busca rectificar, ya que la disponibilidad hídrica sin derechos es de aproximadamente un 10%, es decir, cerca del 90% de los derechos ya están asignados.

5) Se establecería que el derecho de aprovechamiento es una concesión temporal y que este caducaría luego de haber transcurrido un plazo de entre 20 a 30 años de uso, el cual no obstante podría ser renovado sucesivamente (Art. 6). Esta regulación no debiese entenderse como una “expropiación”, sino como una medida en virtud de la cual se pueden ajustar los derechos de aprovechamiento reales que se puedan obtener de manera más sustentable bajo las condiciones ambientales, tales como la reducción de caudales disponibles o el nivel freático de las napas producto del cambio climático o la sobreexplotación.

Cabe mencionar que, a diferencia de un área de tierra, la cantidad de los recursos hídricos cambia en el tiempo debido a factores climáticos, por lo que debiera hacerse hincapié en que los plazos de caducidad representen una instancia para readecuar los derechos de los caudales utilizados por las actividades consuntivas o no consuntivas en función de factores climáticos. A su vez no debería tener solo la lógica del todo o nada, sino que debiese considerar renovación de una fracción y dar preferencias de renovación con ciertas condiciones para que al menos los usuarios de uso consuntivo que tienen proyectos de vida de más largo plazo que 20-30 años.

Por otra parte, al igual que en el punto 4 anterior, los plazos de caducidad propuestos en la Reforma solo se aplicarían para los nuevos derechos (10% del total) y no aplicarían en forma retroactiva al 90% de aquellos derechos ya asignados con anterioridad a la aprobación de la Reforma. Por lo tanto, no es claro si esta modificación tendría un impacto significativo para mejorar el dinamismo y readecuar el uso del recurso ante factores ambientales. Por otra parte, la propuesta de la Reforma al CA indica que el derecho podría perderse por el no uso efectivo o por cambiar el uso por el cual fuera concedido inicialmente y que la prorroga se basaría en la parte utilizada de las aguas del derecho.

6) Se elevaría el nivel de exigencias y se precisaría la forma para monitorear los caudales de fuentes superficiales captados y restituidos por los titulares (Art. 38, Art. 304 y Art. 307 bis) como también los captados desde aguas subterráneas (Art. 67 y Art. 68). La información sería enviada periódicamente a la Dirección General de Aguas (DGA) y tendría carácter público. Esto permitiría una mejora significativa para monitorear y fiscalizar de manera más precisa el uso del recurso (p. ej., embalses naturales o artificiales en los que regule el nivel del agua y niveles freáticos de aguas subterráneas).

Cabe destacar que respecto a las sanciones por incumplimiento de los monitoreos (Art. 307 bis), estas serían entre 10 a 400 UTM, y que se calcularían en función de distintas variables, tales como los volúmenes autorizados, la falta de entrega de información y la existencia o no de la instalación exigida. Respecto a esto, no se observa si se estaría considerando la extensión del tiempo con falta de información y el tiempo de la implementación de dicha exigencia al momento de adquirir el derecho. Al igual que la Reforma presenta incentivos para ejecutar diligentemente los proyectos una vez adjudicados los derechos de agua (punto 4), se sugiere la misma lógica para incentivar el monitoreo lo antes posible y así evitar la falta o interrupción prolongada de la información. Este punto es importante, ya que podrían darse casos en que no habría suficientes incentivos para efectuar diligentemente las obras exigidas.

Hay que mencionar que esto es de suma importancia, dada la insuficiencia de presupuesto que la DGA ha tenido, la cual ha afectado su capacidad fiscalizadora de los monitoreos y las extracciones de agua. A su vez, la DGA podría ordenar la instalación de compuertas y los sistemas de medidas si ellas no existieren. Esto daría a entender que este aspecto sí sería retroactivo, lo cual sería beneficioso para un mejor seguimiento y fiscalización del recurso en proyectos antiguos que carecen de esta información fundamental para la gestión de recursos hídricos. Pero sería de mayor impacto si esto pudiera solicitarse a petición de terceros producto de la alteración de los sistemas de vida (p. ej., comunidad de vecinos que habitan en orilla de un lago que es regulado).

7) Se ampliaría el rango de acción de la DGA para que, ante perjuicios por la explotación del recurso, pueda establecer la reducción temporal del ejercicio de los derechos de aguas superficiales a prorrata entre los usuarios (Art. 17), o que ante perjuicios en la sustentabilidad de acuíferos pueda limitar también el uso a prorrata entre los usuarios (Art. 62). Este cambio le conferiría a la DGA la posibilidad de poder regular la explotación de una forma más activa y para el caso de la explotación de aguas subterráneas, junto con las mejoras en el monitoreo, se estarían generando los incentivos para que los usuarios y el Estado busquen optimizar el uso para no llegar a dichas instancias restrictivas. No obstante, no es claro qué criterios, programas y facilidades (p. ej., tiempo para readecuar) se les daría a los usuarios de derechos en cuencas que están actualmente sobre explotadas para desarrollar una explotación más sustentable, pero la Reforma aprobada podría permitir el trabajo posterior en estos programas.

8) La posibilidad para que la DGA pueda establecer caudales ecológicos mínimos (Art. 129 bis 1) para derechos existentes en las áreas declaradas bajo protección oficial de la biodiversidad, como los parques nacionales, reservas nacionales, reservas de región virgen, monumentos naturales, santuarios de la naturaleza, los humedales de importancia internacional (Sitios Ramsar) o en aquellas áreas en que el Ministerio del Medio Ambiente informe que existe un ecosistema amenazado, degradado o un sitio prioritario en razón de que la sustentabilidad ambiental de la fuente superficial pudiere sufrir grave deterioro o esté siendo afectada.

Respecto a este punto, es importante establecer que ante la eventualidad de inexistencia de oferta de caudales, se debiese fomentar la reducción del uso de agua de quienes tienen asignados derechos para generar una oferta que permita la venta de caudales, como también que la normativa considere plazos adecuados para que se implemente la reducción del uso con objeto de no generar perjuicios económicos, de modo tal que fomente un trabajo más colaborativo entre el Estado y sector privado. Respecto de quién debiese pagar por el caudal ecológico mínimo, tampoco debería impedirse que otras organizaciones interesadas –aparte del Estado– en la protección de ecosistemas pudieran participar para comprar derechos para estos fines, los cuales debiesen tener ciertos incentivos y condiciones.

En cuanto al caudal ecológico mínimo, el actual CA establece que este no podrá ser mayor al 20% del caudal medio anual y que en casos calificados podrían establecerse caudales por un máximo del 40% (lo cual nunca se ha aplicado). Respecto a su definición, esta está ausente tanto en el actual CA como en la propuesta a la Reforma. No obstante, el Manual de Normas y Procedimientos del Departamento de Conservación y Protección de Recursos Hídricos de la DGA lo define como "caudal mínimo que debe mantenerse en un curso fluvial, de tal manera que los efectos abióticos (disminución del perímetro mojado, profundidad, velocidad de corriente, incremento en la concentración de nutrientes y otros) producidos por la reducción de caudal, no alteren las condiciones ecológicas del cauce, que limiten o impidan el desarrollo de los componentes bióticos del sistema (flora y fauna), como tampoco alteren la dinámica y las funciones del ecosistema".

Como se puede notar, la definición está restringida a parámetros hidráulicos que permitan asegurar la biota. No se consideran las valoraciones y/o requerimientos humanos, tales como sustentabilidad turística, navegación (p.ej., rafting), pesca deportiva, entre otros, como tampoco se considera la valoración del sistema en términos de su biodiversidad, lo cual se debe entender por el hecho que el actual CA y la Reforma se enfocan en que la DGA pueda entregar derechos de aprovechamiento asegurando al menos la preservación de la naturaleza, pero desde un punto de vista hidráulico (Art. 129 bis 1 del CA actual).

¿Cómo se puede considerar la valoración humana y la biodiversidad en la gestión de recursos hídricos en la actualidad? Actualmente la única vía es mediante el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) para proyectos que ingresen al SEA, ya que es esta la instancia en la cual los diferentes Organismos de la Administración del Estado con Competencia Ambiental pueden participar en forma integral y global en la evaluación de un “régimen de caudal ambiental” que no solo se ajuste de acuerdo a los límites del CA sino que también considere la valoración y requerimientos humanos y la biodiversidad que eventualmente podrían ser afectados.

Por tal motivo, sería pertinente que se discuta una definición consensuada para unificar los criterios de qué se entendería por caudal ecológico mínimo y sus alcances a la hora de establecer un derecho de aprovechamiento y cómo se definiría un régimen de caudal ambiental a la hora de querer englobar aspectos sociales y de biodiversidad, lo cual es mucho más complejo. Un punto de partida que podría servir para comenzar a discutir una definición de régimen de caudal ambiental cuando sea necesario incorporarlo en discusiones intersectoriales es la definida en la Declaración de Brisbane (2007), la cual estableció que “los caudales ambientales son los flujos de agua, el momento de su aplicación y la calidad de las aguas precisos para mantener los ecosistemas de agua dulce y de los estuarios, así como los medios de subsistencia y bienestar de las personas que dependen del ecosistema”.

Por otra parte, cabe señalar que hay casos de proyectos hidroeléctricos sometidos en el SEIA en que se les ha exigido modificar el caudal ecológico mínimo a un titular, como un compromiso ambiental voluntario (Declaración de Impacto Ambiental) o una medida de mitigación (Estudio de Impacto Ambiental). Por ejemplo, se puede mencionar el caso del Proyecto Hidroeléctrico Achibueno, de cuya evaluación se establecieron caudales mayores a los caudales ecológicos mínimos exigidos sectorialmente por la DGA para los meses más secos del año (septiembre, octubre, noviembre y diciembre), ya que se consideró durante la evaluación que los caudales ecológicos mínimos no eran suficientes en función de los requerimientos para la conservación de especies en categoría de conservación (RE 1049 del SEA con fecha 23/oct/2012).

Esta posibilidad de modificación en el SEIA debiera ser recogida en la Reforma al CA, al menos para los derechos no consuntivos, exigiendo al titular la oportuna actualización de los caudales en los registros de la DGA una vez evacuada la Resolución de Calificación Ambiental favorable. Por otra parte, se considera un avance que se puedan establecer caudales ecológicos mínimos en áreas protegidas, pero, considerando que muchas veces las áreas protegidas tienen una valoración escénica (humana) y un valor en términos de biodiversidad, la aplicación y determinación de caudales ecológicos mínimos (considerando la definición del Manual de Normas de la DGA) en estas áreas podría conllevar generar impactos tanto en la valoración escénica como en términos de la biodiversidad de las áreas que se busca proteger.

Una posible solución sería que en los casos que se requiriera establecer regímenes de caudal ambiental en dichas áreas, se desarrolle un mecanismo participativo dentro de la gestión del área protegida, o incluso utilizar el sistema de ventanilla única mediante el SEIA como un proyecto de modo tal de que los diversos organismos y la sociedad interesada pudieran participar.

En esta misma línea, la Reforma no aborda cómo subsanar los problemas actuales de la inexistencia de caudales ecológicos mínimos en cuencas sobre explotadas tales como el Loa o Copiapó. Caso similar ocurriría en el corto plazo en los ríos Petorca y la Ligua.

Dadas estas observaciones, es posible concluir que la Reforma que se está discutiendo en el Congreso es un avance muy positivo que corrige y mejora importantes aspectos requeridos, dando herramientas para la corrección de algunos problemas del mercado del agua y entregaría mejores herramientas para el monitoreo y control de las cuencas, lo cual facilitaría el camino para la implementación de planes de gestión. No obstante, existirían incertidumbres de que, al no ser retroactivos los aspectos descritos en los puntos 4 y 5, no se podría lograr un efecto mediato y significativo para solucionar la problemática actual de la especulación y de facilitar el ajuste de los derechos de aprovechamiento en las cuencas sobreexplotadas que están en el 90% de los derechos ya otorgados.

Una solución intermedia que quizás podría ser discutida para incorporar en la Reforma al CA –o posteriormente– sería establecer criterios de aplicación de estas disposiciones de forma retroactiva, circunscritos a una superficie como una zona, región o cuencas, y en función de condiciones extremas que pongan en serio peligro la sustentabilidad del recurso y de los ecosistemas, o bajo condiciones de escasez hídrica persistente, que pueda limitar seriamente los recursos hídricos básicos para el consumo humano, el uso doméstico de subsistencia y/o el saneamiento.

Por otra parte, la Reforma al CA no aborda mecanismos legales que puedan desincentivar la creciente extracción ilegal del recurso hídrico. Tampoco se discute alguna regulación para el uso de los efluentes de las plantas de tratamiento de aguas una vez que estas han realizado su saneamiento. Este punto es importante, ya que existen casos de plantas de tratamientos de aguas en que sus descargas representan un aporte significativo al sustento de ecosistemas en cuencas severamente explotadas.

Finalmente, la reforma no aborda en gran medida el principio de eficiencia en la dimensión de cómo fomentar el uso más eficiente del recurso hídrico. Una buena política que pudiera de alguna forma fomentar paulatinamente la reducción del uso del recurso por parte de quienes tienen títulos de uso consuntivo podría generar impactos muy positivos para aumentar la oferta si se considera que el 82% del recurso utilizado actualmente proviene de la agricultura y ganadería. Una política con programas que incentivara, por ejemplo, a acumular agua durante años húmedos en embalses o recargando acuíferos, sería una buena opción mediante subvenciones o aportes mixtos entre en el Estado y el sector privado.

Complementariamente, debiesen fomentarse políticas con programas que fomenten un uso más eficiente del agua en condiciones de años secos que puedan anticiparse a los decretos de escasez hídrica y paralelamente crear convenios para invertir en sistemas más eficientes de irrigación en años secos. A su vez, se debiera considerar que durante la prorrogación de los derechos se exijan acuerdos para aumentar la eficiencia del recurso. Se debiese en todo caso evitar caer en soluciones tales como la pérdida del derecho si no se usa todo el recurso, ya que con ello no se lograría incentivar al sector privado para solucionar el problema.

Como conclusión, la Reforma al CA es un gran avance en varios aspectos muy urgentes para mejorar el control y regulación de este recurso, pero la aprobación en su versión actual no estaría corrigiendo el dinamismo del mercado ni la especulación en el 90% de los derechos ya asignados y le impediría ajustar de forma complementaria al prorrateo los derechos de agua. Por lo que no se vería una solución mediata a estos problemas, pero sí daría las bases para que en un corto plazo se puedan realizar nuevas reformas que permitan perfeccionar el CA hacia un sistema de mercado más sustentable y adaptable a las condiciones del cambio climático.

Columna publicada originalmente en El Mostrador